¿Existe pena privativa de la libertad contra el empleador que no pague AFP y EsSalud?
Recientemente, a través de la Ley No 31823, se ha agregado un párrafo al Art. 190 del Código Penal, y se ha incorporado la modalidad de delito de apropiación ilícita para los empleadores que no cumplan con abonar a sus trabajadores la AFP y ONP, y a partir de la fecha, cuando incumplan también, el pago de ESSALUD.
Así pues, el artículo 190 del Código Penal, tipifica el delito de apropiación ilícita, agregando un último párrafo, y estableciendo; pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, para empleadores que se apropien, sustraigan, desvíen o dispongan indebidamente en todo o en parte, con fines propios o de terceros, los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del seguro social de salud.
Con lo anterior, surge nuestra primera interrogante; ¿Era necesario tipificar esta conducta como delito?, para contestar esta interrogante, vamos a analizar detenidamente los principios jurídicos y otras normativas; pero, como primera medida, revisemos la información provista por la Asociación de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AAFP), que nos dice; a febrero de 2023, son 151,017 empleadores los que no han depositado los aportes de sus trabajadores a su fondo de pensiones, de los cuales, 92,510 son empleadores con RUC en estado activo.
De las cifras antes expuestas, se puede deducir, que hay 58,507 empleadores que no registran movimiento tributario, originando una deuda previsional existente que asciende a S/ 18,433 millones afectando a 1 millón 202 mil 028 afiliados. Lo cierto es, que en nuestro país existe un excesivo y alto porcentaje de omisión de aportes previsionales, que los empleadores deben realizar a la AFP y a la ONP, y simplemente no lo hacen.
Hay que tomar en cuenta, que la crisis económica, y recesión que afronta nuestro país, ha jugado en contra de miles de empleadores, que simplemente tuvieron que cerrar sus negocios, y ello sumado a la limitada reactivación económica después de la Pandemia, y que llevaron al fracaso de muchos emprendimientos y de negocios comerciales.
Creemos, que, en caso, opere de una denuncia penal por este tipo de delito, el Ministerio Público deberá analizar caso por caso, porque en la práctica, un empleador podría verse involucrado en denuncias diversas por varios trabajadores, más aún si en este delito, no se especifica a quien corresponde la calidad de sujeto pasivo, pudiendo ser el trabajador o la entidad que recibe y maneja los aportes previsionales.
Finalmente, existían otras normas que tutelan los derechos de trabajadores, respecto al pago de los aportes de pensión y Essalud, y por ello no existía la necesidad de tipificar como delitos estas conductas, más aún, si la penalización genera controversia en su propia aplicación.
Agradecemos al Dr. Gerson Vega, por su colaboración prudente y veraz en la presente nota.
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(*) Abogado Laboralista
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